今回のような問題を考えるとき、書かれる側の人権とともに、書く側の表現の自由への配慮が欠かせないことは言うまでもない。ところが、高裁判決には表現の自由の価値や重要性を一方で踏まえつつ、名誉やプライバシーなどとの微妙な調整を探求するという視点がまったく見受けられないのである。

　現に、積極的な表現の自由論はどこにも展開されていないだけでなく、「表現の自由」という言葉すらほとんど判決には出てこない。わずかに出てくる場合も消極的な意味合いで言及されているに過ぎない。

　裁判の性格を考えると、これは驚きでさえある。

　モデルとされた女性側の救済という結論が先にあり、すべての議論をそこに収斂させる判決になっていたと受け止めざるをえない。

　最高裁に求めたかったのは、こうした原審の一面的なアプローチを是正し、表現の自由を十分踏まえ、バランスの取れた方法で事案に立ち向かうことだった。しかし、これはまったく果たされなかった。表現の自由についての最高裁の見識を疑わざるをえない。

　出版しない旨の当事者の合意を理由に差し止めを認めた一審判決の判断を退け、東京高裁は、人格権を理由に差し止めを許容するとともに、差し止めは、侵害行為によって受ける被害者側の不利益と、差し止めによって受ける侵害者側の不利益とを比較衡量して決めるべきであると判示した。そして、本件モデルの女性は公的存在でもなく、本件小説の表現内容は公共の利害に関する事項でもないなどとして、出版の差し止めを命じた。

　最高裁はこの高裁判決を是認した。

今回の事案は、顔面の障害というセンシティブな事柄を含んでいる。高裁判決も認めているようなモデルとなった女性の名誉感情の著しい侵害をはじめ「人間存在」に関わる問題を含んでいるのは確かであり、本件の結論の評価については慎重な判断が求められる。

だが、高裁判決が示す差し止めの根拠や基準、公共性の有無の判断などが十分な説得力をもっているかは、疑問だ。ここからは、創作活動や表現の自由に対する配慮の跡を見出すのは難しいからである。そもそも、小説という創作表現に差し止めという禁圧的な制裁を課し、読者の判断・評価の機会を奪うことは、やはり原則として避けるべきではないだろうか。

最高裁に期待されたのは、このように重大な問題をはらむ原審の判断を無批判に是認する事ではなく、これに厳格な精査を加え、より表現の自由に適合的な差し止めの法理を探求し、提示するはずだったが、この願いはかなえられなかった。

高裁判決は、女性をモデルとした登場人物「朴里花」の父親の逮捕歴や本人の顔の腫瘍などに関する叙述をプライバシー侵害と判断していたが、秘匿が難しい外貌に関わる事柄をプライバシーとして保護対象に構成しうるかについては、柳氏側も主張しているように異論がありうる。私事性に基づくプライバシーとは異なる法理が探られるべきではなかったか。

また、公権力の発動という公共的意味合いを考えると、親族の逮捕がプライバシーの保護対象とする「私生活上の事実」に含まれるかにも疑問が残る。

　高裁の名誉毀損の判断についても、「朴里花」の父親がスパイ容疑で逮捕された事実を名誉毀損とするとともに、モデルとなった女性の父親が現にそうした経歴をもち、叙述は真実であるにもかかわらず公共性や公益性の観点から免責を簡単に退けていたのは納得できない。また、被控訴人が新興宗教に入信し、作品中の主人公に金銭を無心した旨の叙述が名誉を毀損すると判示したが、新興宗教への入信や寄付の無心が、なぜ直ちに社会的評価の低下をもたらすのか疑問なしとしない。

　これらについての最高裁としての独自の判断を聞いてみたかったと思う。